Loi de ratification des Ordonnances du 22 septembre 2017

Six mois après la publication des ordonnances Macron modifiant le Code du travail, la réforme est enfin définitivement adoptée.

Le projet de loi ratifiant les ordonnances « Macron » du 22 septembre 2017 a été voté par l’Assemblée nationale le 28 novembre 2017 puis adopté par le Sénat le 24 janvier 2018.

Les textes des deux assemblées n’étant pas identiques, une commission mixte paritaire s’est réunie et a trouvé un compromis le 31 janvier 2018.

Finalement, le texte de la commission mixte paritaire a été adopté successivement par l’Assemblée nationale le 7 février 2018 et par le Sénat le 14 février 2018.

Toutefois, en date du 21 février 2018, le Conseil constitutionnel a été saisi par une soixantaine de députés de la loi de ratification des ordonnances du 22 septembre 2017.

Le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la loi ratifiant les ordonnances dans sa décision n°2018-761 DC du 21 mars 2018.

Du fait de l’intervention de cette décision, la loi de ratification devrait enfin faire l’objet d’une publication.

En tout état de cause, cette loi de ratification des ordonnances a apporté quelques modifications de fond aux ordonnances « Macron » du 22 septembre 2017.

Notons que la décision du Conseil constitutionnel n’a apporté que peu d’incidences sur les modifications détaillées ci-après.

I. Les modifications de la loi de ratification sur la rupture du contrat de travail

a. La fixation des modèles de lettre de licenciement par arrêté

L’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 prévoit l’existence de modèles de lettre de licenciement, que celui-ci soit fondé sur un motif personnel (article L 1232-6 du Code du travail) ou sur un motif économique (articles L 1233-16 et L 1233-42 du Code du travail)

Les modèles de lettre ont été déterminés par le décret n° 2017-1820 du 29 décembre 2017.

Toutefois, la loi de ratification prévoit qu’un arrêté va se subsister au décret pour fixer les modèles de lettre de licenciement.

En outre, la loi de ratification supprime l’obligation selon laquelle les modèles de lettre doivent rappeler les droits et obligations de chaque partie.

b. L’élargissement du champ d’application du congé de mobilité

L’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 a ouvert le champ d’application du congé de mobilité aux entreprises d’au moins 300 salariés (contre 1 000 salariés auparavant) et à tous les salariés (auparavant seulement les salariés menacés de licenciement économique).

En outre, la loi de ratification prévoit d’élargir le dispositif à toutes les entreprises ayant conclu (article L 1237-18 alinéa du Code du travail) :

  • soit un accord portant sur la gestion des emplois et des compétences (GPEC) ;
  • soit un accord portant rupture conventionnelle collective.

Cette loi de ratification ne prévoit pas de condition d’effectif.

c. Des compléments relatifs au barème d’indemnisation

1. Sur l’absence de prise en compte de l’indemnité de licenciement dans la détermination de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le nouvel article L 1235-3 du Code du travail issu de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 fixe un barème d’indemnité en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le barème prévoit une indemnité minimale et une indemnité maximale en fonction de l’ancienneté du salarié.

Dans sa rédaction initiale issue de l’ordonnance, l’article prévoyait que pour déterminer le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse, le juge pouvait tenir compte (le cas échéant) des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture.

Toutefois, la loi de ratification supprime cet alinéa.

Ainsi, le juge ne peut tenir compte de l’indemnité de licenciement légale ou conventionnelle versée au salarié pour déterminer le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2. Une modification formelle en matière de licenciement nul

Dans sa rédaction issue de l’ordonnance, l’article L 1235-3-1 du Code du travail énonce que le barème n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une nullité.

En effet, dans cette hypothèse, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Le deuxième alinéa de l’article L 1235-3-1 du Code du travail énonçait les cas de nullité concernés sous forme d’énumération.

La loi de ratification des ordonnances procède à une réécriture de cet alinéa afin d’énumérer les hypothèses sous forme de liste.

En définitive, le barème n’est pas applicable en cas de nullité liée à:

  • La violation d’une liberté fondamentale ;
  • Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions des articles L 1152-3 et L 1153-4 du Code du travail ;
  • Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L 1132-4 et L 1134-4 du Code du travail ;
  • Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l’article L 1144-3, du Code du travail ou à une dénonciation de crimes et délits ;
  • Un licenciement d’un salarié protégé mentionné aux articles L 2411-1 et L 2412-1 en raison de l’exercice de son mandat ;
  • Un licenciement d’un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L 1225-71 et L 1226-13 (la grossesse, la maternité, la paternité, l’adoption et l’éducation des enfants, victimes d’accidents du travail et de maladies professionnelles pendant les périodes de suspension de leur contrat de travail).

Cette réécriture de l’article du fait de la loi de ratification ne s’accompagne d’aucune modification sur le fond.

3. Pas de barème si la prise d’acte ou la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul

Selon l’article L 1235-3-2 du Code du travail issu de l’ordonnance n°2017-1387, le barème des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse s’applique en cas de résiliation judiciaire ou de prise d’acte de la rupture du contrat de travail prononcée aux torts de l’employeur.

Toutefois, la loi de ratification vient compléter cet article en précisant que le barème ne s’applique pas en cas de prise d’acte ou de résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement nul.

Les cas de nullité concernés sont ceux listés à l’article L 1235-3-1 du Code du travail (vus ci-dessus).

Dans ces hypothèses, le juge octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

II. Les modifications de la loi de ratification sur la négociation collective

1. Des précisions sur la notion de « garanties équivalentes » en matière d’articulation entre accords d’entreprise et accords de niveau supérieur

Dans les matières relevant prioritairement de l’accord de branche ou de l’accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large (soit dans les matières dites « des blocs 1 et 2 »), un accord d’entreprise peut s’appliquer dès lors qu’il assure « des garanties au moins équivalentes » (articles L 2253-1 et L 2253-2 du Code du travail).

Du fait de la loi de ratification, ces dispositions sont complétées par un alinéa précisant que l’équivalence des garanties doit être appréciée par « ensemble de garanties se rapportant à la même matière ».

Ainsi, des dispositions conventionnelles portant sur la durée totale des CDD, le nombre maximal de renouvellements et le délai de carence en cas de succession de contrats devraient pouvoir être appréciées globalement dès lors qu’elles se rapportent à la même matière : le CDD.

Cependant, la loi de ratification ne précise pas si l’appréciation de l’équivalence des garanties doit s’opérer pour l’ensemble des salariés ou salarié par salarié.

2. La rémunération à maintenir en cas d’accord dénoncé ou mis en cause est redéfinie

Depuis la loi Travail du 8 août 2016, lorsque la convention ou l’accord dénoncé n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d’un an à compter de l’expiration d’un préavis, les salariés des entreprises concernées conservent, en application de la convention ou de l’accord dénoncé, une rémunération dont le montant annuel ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des douze derniers mois (article L 2261-13 du Code du travail).

Avant la loi Travail, il était prévu que les salariés ne conservent que les avantages individuels acquis en application de l’accord dénoncé.

Ces nouvelles dispositions s’appliquent également dans l’hypothèse d’une mise en cause d’une convention ou d’un accord en raison d’une modification juridique de l’entreprise notamment une fusion, une cession, une scission, un changement d’activité (article L 2261-14 du Code du travail).

Les difficultés d’interprétation soulevées par la notion de rémunération à maintenir ont conduit le Sénat et la commission mixte paritaire, à la préciser.

Ainsi, la loi de ratification complète les articles L 2261-13 et L 2261-14 du Code du travail en prévoyant que la garantie de rémunération dont bénéficie le salarié peut être assurée par le versement d’une indemnité différentielle entre, d’une part, le montant de la rémunération qui lui était dû en vertu de la convention ou de l’accord dénoncé ou mis en cause et de son contrat de travail et, d’autre part, le montant de la rémunération résultant de la nouvelle convention ou du nouvel accord, s’il existe, et de son contrat de travail.

La loi de ratification prévoit également que ces dispositions s’appliquent à tous les accords ou conventions dénoncés ou mis en cause ayant cessé de produire leurs effets à compter du 9 août 2016, y compris si la date de leur dénonciation ou de leur mise en cause est antérieure à cette date.

3. La publicité des accords collectifs et l’anonymisation systématique.

Selon l’article L 2231-5-1 du Code du travail, les conventions et accords de branche, de groupe, interentreprises, d’entreprise et d’établissement sont rendus publics et versés dans une base de données nationale, dont le contenu est publié en ligne dans un standard ouvert aisément réutilisable.

Depuis le 17 novembre 2017, les accords d’entreprise conclus depuis le 1er septembre 2017 sont accessibles à tous sur le site legifrance.gouv.fr.

Dans sa rédaction initiale, l’article L 2231-5-1 du Code du travail énonçait que pour que l’accord soit publié dans une version anonymisée, la partie la plus diligente devait transmettre une demande d’anonymisation au moment du dépôt de l’accord.

Toutefois, la loi de ratification prévoit d’inverser le procédé d’anonymisation des accords afin de garantir la protection des données personnelles et le droit à l’oubli.

La loi prévoit que l’anonymisation des accords collectifs soit systématique et ne nécessite plus de demande expresse en ce sens de la part des négociateurs et signataires (article L 2231-5-1 du Code du travail).

 4. La limitation de la faculté de publication partielle

Dans sa rédaction initiale, l’article L 2231-5-1 du Code du travail prévoyait que les parties pouvaient acter qu’une partie de la convention ou de l’accord ne fasse pas l’objet d’une publication.

 La loi de ratification prévoit désormais que la faculté de ne publier que certains passages des accords collectifs ne concerne plus que les accords de groupe, interentreprises, d’entreprise et d’établissement.

 Les accords de branche, professionnels ou interprofessionnels devront être publiés dans leur intégralité (article L 2231-5-1 du Code du travail modifié).

Le législateur a estimé que la publication partielle des accords de branche, professionnels ou interprofessionnels n’était pas justifiée, contrairement aux accords de groupe, interentreprises, d’entreprise ou d’établissement qui sont susceptibles de contenir des données stratégiques et sensibles.

Plus largement, il est désormais prévu que l’employeur peut occulter les éléments portant atteinte aux intérêts stratégiques de l’entreprise (C. trav. art. L 2231-5-1 modifié).

Par exception aux règles précitées, les accords d’épargne salariale (intéressement, participation, plans d’épargne d’entreprise, interentreprises et Perco), ainsi que les accords déterminant le contenu du PSE et les accords de performance collective ne sont plus soumis à l’obligation de publication (C. trav. art. L 2231-5-1 modifié).

Le législateur a estimé que la sensibilité des données économiques et sociales contenues dans ces accords s’oppose à leur publication intégrale.

III. Les apports de la loi de ratification sur le CSE

1. Sur les précisions en matière de cadre de la mise en place du CSE

Selon l’article L 2313-1 du Code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2018, l’entreprise constitue le cadre de la mise en place du CSE lorsqu’elle ne comporte qu’un établissement.

L’article précise que dans les entreprises comportant au moins 2 établissements distincts, des CSE d’établissement et un CSE central d’entreprise sont constitués.

La loi de ratification modifie l’article L 2313-1 du Code du travail afin de préciser que les comités sociaux et économiques d’établissement et le comité social et économique central d’entreprise ne peuvent être constitués que dans les entreprises d’au moins 50 salariés.

2. Sur la souplesse afin de faire coïncider les dates de mandat dans les entreprises à établissements distincts

Dans les entreprises et établissements d’une même entreprise où les mandats des différentes IRP ne coïncident pas, leur durée peut être, pour un établissement ou pour l’ensemble de l’entreprise, prorogée ou réduite soit par accord collectif, soit par décision de l’employeur afin que leur échéance coïncide avec la date de mise en place du CSE et, le cas échéant, du CSE d’établissement et du CSE central (Ord. 2017-1386 du 22-9-2017 art. 9, III).

La loi de ratification ajoute que cet accord collectif et cette décision de l’employeur peuvent fixer, pour le premier cycle électoral suivant la mise en place du CSE, des durées de mandat des représentants des comités

d’établissement différentes pour chaque établissement, dans une limite comprise entre 2 et 4 ans (Ord. 2017-1386 du 22-9-2017 art. 9, III-al. 2 nouveau).

Cette mesure vise à permettre aux entreprises à établissements distincts souhaitant faire coïncider les différentes dates de mandat (entre l’entreprise et les établissements, entre tous les établissements de l’entreprise ou ceux d’une même région par exemple) de le faire de façon étalée dans le temps et pas forcément lors de la première mise en place du CSE.

3. Sur le sort des accords d’entreprise et des accords de branche relatifs aux anciennes IRP

L’ordonnance « balai » du 20 décembre 2017 a précisé que les stipulations des accords d’entreprise relatives aux DP, CE et CHSCT (sur la composition, le fonctionnement, les moyens, etc.), au regroupement par accord des institutions représentatives du personnel du personnel et à leurs réunions communes cessent de produire effet à compter de la date du premier tour des élections des membres de la délégation du personnel du CSE.

La loi de ratification a étendu cette caducité aux accords de branche et aux accords couvrant un champ territorial ou professionnel plus large conclus en la matière (Ord. 2017-1386 du 22-9-2017 art. 9, VII modifié).

4. Le droit d’alerte dans les entreprises de moins de 50 salariés

Dans sa rédaction initiale issue de l’ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017, l’article L 2312-5 du Code du travail ne dotait pas le CSE des entreprises de moins de 50 salariés de droits d’alerte.

La loi de ratification a modifié le texte afin de prévoir que, dans les entreprises de moins de 50 salariés, le CSE exerce les droits d’alerte:

  • en cas d’atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l’entreprise (article L 2312-59 du Code du travail) ;
  • en matière d’hygiène et sécurité – situation de danger grave et imminent et risque grave pour la santé publique et l’environnement (article L 2312-60 du Code du travail).

5. Les ajustements relatifs au règlement intérieur du comité

L’article L 2315-24 du Code du travail prévoit que le CSE détermine, dans un règlement intérieur, les modalités de son fonctionnement et celles de ses rapports avec les salariés de l’entreprise, pour l’exercice des missions qui lui sont conférées.

Le texte ne prévoit pas de sanction en cas de non respect de cette obligation.

La loi de ratification complète cet article en prévoyant que, sauf accord de l’employeur, le règlement intérieur ne peut pas comporter des clauses lui imposant des obligations ne résultant pas de dispositions légales.

6. Sur le nombre de réunions du CSE

Les règles concernant les attributions du CSE doivent être distinguées selon qu’il s’agit d’un comité institué dans une entreprise dont l’effectif est compris entre 11 et 49 salariés ou dans une entreprise d’au moins 50 salariés.

  • Lorsque l’entreprise emploie moins de 50 salariés : ces attributions sont alors proches de celles des délégués du personnel ;
  • Lorsque l’entreprise emploie au moins 50 : elles reprennent celles des DP et fusionnent celles du comité d’entreprise et du CHSCT.

En plus de ses attributions propres, le CSE des entreprises d’au moins 50 salariés exerce les attributions des CSE des entreprises de moins de 50 salariés (article L 2312-8 du Code du travail).

L’ordonnance « balai » du 20 décembre 2017 a complété l’article L 2315-27 du Code du travail en ajoutant un alinéa disposant que les règles régissant les réunions des CSE des entreprises de moins de 50 salariés étaient également applicables à celles d’au moins 50 salariés. Il en résultait notamment que les CSE des entreprises d’au moins 50 salariés devaient se réunir une fois par mois.

Cet alinéa a été supprimé.

Ainsi, désormais, dans les entreprises de 50 à moins de 300 salariés, le CSE doit se réunir au moins une fois tous les 2 mois et, dans celles d’au moins 300 salariés, au moins une fois par mois, sauf stipulations différentes d’un accord majoritaire sans référendum ou, à défaut de délégué syndical, d’un accord conclu avec la majorité des titulaires du CSE (article L 2315-28 du Code du travail).

7. Une formation hygiène et sécurité pour tous les membres de la délégation du personnel au CSE

L’article L 2315-18 dans sa rédaction issue de l’ordonnance 2017-1386 prévoit que les membres de la délégation du personnel au CSE ou, le cas échéant, les membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail bénéficient de la formation nécessaire à l’exercice de leurs missions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail, le financement de cette formation étant pris en charge par l’employeur dans des conditions prévues par décret.

La loi de ratification supprime la mention « ou le cas échéant les membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail ».

Il en ressort que tous les membres du CSE, et pas seulement ceux de la CSSCT, ont droit à cette formation.

IV. Licenciement pour motif économique et périmètre d’appréciation

Dorénavant, le périmètre d’appréciation du motif économique du licenciement est limité à la France, sauf en cas de fraude.

Selon l’article L 1233-3, issu de l’ordonnance 2013-1387 du 22 septembre 2017, la cause économique des licenciements prononcés par une entreprise appartenant à un groupe de dimension internationale doit s’apprécier au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et à celui des entreprises du groupe établies sur le territoire national.

Cette disposition est modifiée afin de préciser qu’elle ne s’applique pas en cas de fraude.

Autrement dit, dans ce cas, l’appréciation de la cause économique du licenciement est étendue au-delà du territoire national.

L’article L 1233-3 du Code du travail a été contesté dans le cadre du recours devant le Conseil constitutionnel.

Le Conseil constitutionnel a écarté cette critique.

Il juge que, en prévoyant que la cause économique d’un licenciement dans une entreprise appartenant à un groupe peut être appréciée au niveau des entreprises appartenant au même groupe, situées seulement sur le territoire national et relevant du même secteur d’activité, le législateur n’a pas méconnu le droit à l’emploi.

Il relève en outre qu’il résulte des termes mêmes de la loi que cette appréciation cantonnée au territoire national ne s’applique pas en cas de fraude, quelle qu’en soit la forme, notamment par l’organisation artificielle de difficultés économiques au sein d’une filiale