Le juge du référé liberté, incompétent pour enjoindre à une association gestionnaire d’ESMS d’accueillir une personne handicapée dans l’établissement

La mission assurée par les organismes privés gestionnaires d’établissements sociaux et médicaux sociaux ne revêt pas le caractère d’une mission de service public. Telle fut la position du Conseil d’Etat dans un arrêt du 22 février 2007 (n°264541) et telle fut la position réitérée par le juge des référés du Conseil d’Etat dans l’ordonnance n°428371 rendue le 26 mars 2019.

En effet, dans l’ordonnance précitée du 26 mars, le juge des référés du Conseil d’Etat s’est déclaré incompétent pour enjoindre à une association loi 1901, gestionnaire d’un ESMS, d’accueillir une personne à titre permanent dans le centre d’accueil médicalisé qu’elle gère.

La commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées d’Ille et Vilaine avait décidé de l’orientation de la requérante à titre permanent vers une MAS ou un FAM en 2016. Pourtant, celle-ci ne bénéficiait que d’un accueil de jour régulier dans un service d’accueil de jour et d’un accueil de nuit, une fois par semaine, dans un foyer d’accueil médicalisé tous deux situés dans la même ville.

Elle saisit alors le juge administratif des référés, afin qu’il enjoigne à l’association gestionnaire du foyer d’accueil médicalisé de l’admettre à titre permanent dans l’établissement.

Retenant que les ESMS ne peuvent être qualifiés de services publics, selon l’interprétation des lois du 30 juin 1975 relative aux institutions sociales et médico-sociales et du 2 janvier 2002 rénovant l’action sociale et médico- sociale, le Conseil d’Etat par un moyen d’ordre public conclut à son incompétence et annule l’ordonnance du Tribunal administratif de Rennes qui avait rejeté la demande.

Les choses seraient-elles différentes si le foyer d’accueil médicalisé était géré par une personne publique ?

La compétence du juge du référé liberté dépend de deux critères alternatifs. Il ressort de l’article L.521-2 du Code de justice administrative que « Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ».

La compétence du juge des référés sur les personnes publiques ne semble pas conditionnée par l’activité gérée. Ainsi, la personne publique qui gère un ESMS – qui n’est pas un service public – pourrait être enjoint d’accueillir une personne dont la liberté fondamentale serait atteinte en l’absence d’une prise en charge adaptée.

A l’inverse, le juge administratif dont la compétence en tant que juge de l’activité de l’administration est implicitement mais nécessairement rappelée ici, ne peut aller jusqu’à s’immiscer dans l’activité d’une personne privée – ici une association loi 1901- gérant un service sanitaire et sociale.

L’intérêt général de ces activités, sans être remis en question, ne suffit pas à emporter la compétence du juge administratif des référés.