La neutralisation du principe d’égalité de traitement dans le cadre des transferts conventionnels d’activité

En principe, l’employeur doit assurer l’égalité de rémunération entre les salariés placés dans une situation identique (Cass. Soc., 29 octobre 1996, n°92-43680). Une différence de salaire est toutefois admise à condition de reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence (Cass. Soc., 14 septembre 2016, n°15-11386).

Par ailleurs, la loi et la jurisprudence ont neutralisé l’application du principe d’égalité de traitement (ou « à travail égal, salaire
égal »
) dans le cas spécifique des transferts conventionnels d’activité.

Le transfert conventionnel d’activité concerne certaines branches d’activité où le transfert des contrats de travail entre deux sociétés successives est organisé par voie d’accord collectif.

1. La neutralisation du principe du fait des dispositions légales

La loi Travail a limité l’application du principe dans le cadre des transferts conventionnels d’activité.

L’article L 1224-3-2 du Code du travail, créé par cette loi, prévoyait : « lorsque les contrats de travail sont, en application d’un accord de branche étendu, poursuivis entre deux entreprises prestataires se succédant sur un même site, les salariés employés sur d’autres sites de l’entreprise nouvellement prestataire et auprès de laquelle les contrats de travail sont poursuivis ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d’avantages obtenus avant cette poursuite avec les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis » (article L 1224-3-2 du Code du travail ; loi 2016-1088 du 8 août 2016).

Cet article du code du travail a été réécrit par l’une des ordonnances Macron du 22 septembre 2017 (ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, art. 34, JO du 23) car il était considéré comme étant peu compréhensible et provoquait des difficultés d’interprétation.

Désormais, l’article L 1224-3-2 du Code du travail énonce que lorsqu’un accord de branche étendu prévoit et organise la poursuite des contrats de travail en cas de succession d’entreprises dans l’exécution d’un marché, les salariés du nouveau prestataire ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d’avantages obtenus, avant le changement de prestataire, par les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis.

Ainsi, le champ d’application du texte est étendu dans la mesure où il ne prévoit plus que la succession des entreprises prestataires doit se faire sur un même site, ni qu’il faut comparer la situation des salariés de ce site avec les salariés du nouveau prestataire employés sur d’autres sites.

Par ailleurs, l’ordonnance prévoit expressément que ce texte s’applique au titre de l’exécution des contrats de travail à compter de sa publication, quelle que soit la date à laquelle les contrats de travail ont été poursuivis entre les entreprises concernées (art. 40, IX de l’ordonnance).

Il en résulte que les salariés dont le contrat a été transféré avant la publication de l’ordonnance ne peuvent pas se prévaloir de la jurisprudence antérieure à la loi Travail, qui permettait d’invoquer utilement une inégalité de rémunération.

2. La neutralisation du principe du fait de la jurisprudence

Parallèlement, la Cour de cassation a également neutralisé le principe d’égalité de traitement entre des salariés dont le contrat de travail a été transféré par voie conventionnelle et ceux déjà en poste dans l’entreprise d’accueil (Cass. soc. 30 novembre 2017, n° 16-20532).

Il s’agit d’un revirement de jurisprudence.

Selon la jurisprudence classique, sur la base du principe « à travail égal, salaire égal », en cas de transfert conventionnel de salariés, le nouvel employeur ne pouvait accorder aux salariés transférés le maintien de certains avantages sans en faire bénéficier les autres salariés, sauf raison objective (cass. soc. 16 septembre 2015, n° 13-26788).

Dans sa nouvelle décision, la Cour de cassation relève que la portée du principe d’égalité de traitement doit être appréciée différemment lors d’un transfert de contrats de travail organisé par voie conventionnelle.

Sur les faits de l’espèce, en application du mécanisme conventionnel de garantie d’emploi en vigueur dans le secteur de la propreté, une entreprise de nettoyage ayant remporté un marché avait repris différents salariés affectés à ce marché, au même niveau de rémunération. La rémunération ne prévoyait pas de 13e mois.

Toutefois, au sein de l’entreprise entrante, les salariés transférés cohabitaient avec des personnes bénéficiant d’un 13e mois. Ces personnes étaient arrivées dans le cadre d’un transfert antérieur et l’employeur avait maintenu leur 13e mois, toujours en application du mécanisme conventionnel de garantie d’emploi.

Estimant cette différence de traitement injustifiée, les salariés nouvellement transférés réclamaient le versement d’un 13e mois. Les premiers juges avaient estimé leur demande légitime au motif qu’ils accomplissaient le même travail, pour le même employeur, sur le même chantier, que les autres salariés.

La Cour de cassation a cassé et annulé cette décision, sans renvoi.

Elle considère que la différence de traitement entre les salariés transférés et ceux de l’employeur entrant résulte ici de l’obligation à laquelle ce dernier est tenu de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert. Elle conclut que cette différence n’est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve donc justifiée au regard du principe d’égalité de traitement.

Ainsi, les premiers juges ne pouvaient reprocher à l’employeur de ne pas avoir démontré l’existence d’une raison objective et pertinente justifiant la différence de rémunération.

Cette nouvelle jurisprudence vient compléter les dispositions légales. En effet, le Code du travail n’envisage qu’une seule hypothèse, puisqu’il empêche les salariés de l’entreprise entrante de réclamer un avantage dont bénéficient les salariés transférés (article L 1224-3-2 du Code du travail).

La décision de la Cour de cassation permet d’envisager la situation opposée dans laquelle les salariés transférés n’ont pas non plus la possibilité d’obtenir un avantage accordé aux salariés déjà en poste.

Désormais, le principe d’égalité de traitement est neutralisé en cas de transfert conventionnel des contrats de travail.