Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite (article L 8241-1 du Code du travail).
Toutefois, il est possible de recourir à un contrat de sous-traitance dont l’objet est la réalisation d’une activité et non la fourniture de main-d’œuvre.
Les conditions de validité d’une opération de sous-traitance :
La sous-traitance consiste pour une entreprise « donneur d’ordre » à transférer une partie de sa fabrication à une autre entreprise dénommée sous-traitante.
Cette opération qui constitue dans son principe une activité légale donne lieu à l’établissement d’un contrat commercial.
Le contrat doit avoir pour objet l’exécution d’une tâche nettement définie que le donneur d’ordre ne veut ou ne peut pas accomplir lui-même avec son personnel, pour des raisons d’opportunité économique ou de spécificité technique.
Le sous-traitant doit être le seul employeur du personnel utilisé, géré et rémunéré par lui, qu’il encadre et dirige dans l’accomplissement de sa tâche et qui demeure soumis à sa seule autorité.
Enfin, même s’il est admis dans certains cas la possibilité pour le personnel du sous-traitant d’employer le matériel de l’entreprise utilisatrice, les matériels nécessaires à l’exécution des travaux doivent être fournis par le sous-traitant à ses salariés (rép. Deprez n° 29546, JO 20 mars 2000, AN quest. p. 1834).
Par ailleurs, la jurisprudence a également dégagé différents critères de validité de l’opération de sous-traitance :
- Le contrat de sous-traitance a pour objet l’exécution d’une tâche définie et identifiable distincte de celle de l’entreprise donneuse d’ordres (Cass. soc. 8 avril 2009, n° 07-45200) ;
- Le personnel détaché dans l’entreprise utilisatrice conserve une totale autonomie par rapport aux salariés de l’utilisateur. L’entreprise utilisatrice ne donne pas d’ordres au personnel détaché (Cass. crim. 3 mai 1994, n° 93-83104) ;
- La rémunération du sous-traitant est fixée forfaitairement, en fonction du résultat à obtenir et non du nombre d’heures de travail effectuées (Cass. crim. 25 juin 1985, n° 84-91628) ou du nombre de salariés utilisés.
Les précisions apportées par la Cour de cassation
Un arrêt de la Cour de cassation du 19 décembre 2019 précise dans quelles conditions l’opération de sous-traitance est licite (Cass. soc. 19 décembre 2019, n° 18-16462).
Dans cette affaire, de janvier 2000 à mars 2010, une entreprise avait mis un de ses salariés à la disposition du Groupement d’étude et de traitement informatique de la Mutualité sociale agricole.
À la suite de la liquidation du groupement en 2006, le salarié avait été mis à disposition du GIE Agora.
Estimant notamment que sa mise à disposition auprès de ce dernier constituait un prêt illicite de main-d’œuvre et un marchandage, le salarié a saisi la juridiction prud’homale de demandes salariales et indemnitaires à l’encontre de son employeur et du GIE Agora.
Selon la Cour de cassation, le salarié avait été mis à disposition du GIE Agora dans le cadre d’une prestation de service selon un tarif forfaitaire et journalier, pour accomplir des missions portant notamment sur la maintenance corrective et évolutive en environnement système.
Ses missions apportaient un savoir-faire spécifique à l’entreprise utilisatrice et le salarié adressait ses rapports d’activité à son employeur qui procédait à ses entretiens d’évaluation et assurait sa formation.
Dans ces conditions le salarié était demeuré sous l’autorité de l’entreprise prestataire.
Ainsi, les juges du fond en ont donc bien déduit que la mise à disposition du salarié ne constituait pas une opération illicite de prêt de main d’œuvre à but lucratif.
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Cass. soc. 19 décembre 2019, n° 18-16462
