Confinement, activité partielle : le sort des agents publics

La loi n°83-634 du 16 juillet 1983 portant droit et obligation des fonctionnaires pose le principe selon lequel la rémunération des fonctionnaires n’intervient qu’après service fait. Ce principe impose qu’il soit constaté que le fonctionnaire ait effectivement exercé son activité afin de pouvoir le rétribuer.

Les circonstances sanitaires exceptionnelles doivent nécessairement conduire à l’aménagement de ce principe. Toutefois, en l’absence de mesures explicites visant la situation des fonctionnaires, quelles règles appliquer pour concilier l’urgence sanitaire et l’obligation de rester chez soi, avec les règles spécifiques de la fonction publique ?

Quelques pistes de réflexion :

  • L’activité partielle ? non

Les dispositions relatives à l’activité partielle (L.5122-1 et suivants, et les articles R.5122-1 du Code du travail) visent explicitement les salariés. Les agents publics (fonctionnaires et contractuels de droit publics) sont donc exclus du bénéfice de ces dispositions.

  • Les autorisation d’absences spéciales ? oui, pour les agents parents d’enfant(s) dont ils doivent assurer la garde

Les annonces du Président de la République s’agissant de la fermeture des établissements scolaires contraignent les parents à assurer la garde de leurs enfants à domicile.

En conséquence, les agents publics ne pouvant assurer cette garde par un tiers ne peuvent se déplacer vers leur lieu de travail. Dans ce cas, le maintien de la rémunération ne sera pas questionné si l’administration a autorisé cette absence.

Depuis sa modification par la loi de transformation de la fonction publique (Loi n°2019-828 du 6 aout 2019 article 45) La loi de 1983 prévoit désormais en son article 21 que « Les fonctionnaires en activité bénéficient d’autorisations spéciales d’absence liées à la parentalité et à l’occasion de certains évènements familiaux. Ces autorisations spéciales d’absence n’entrent pas en compte dans le calcul des congés annuels ».

Conditions :

  • L’absence est autorisée sous réserve des nécessités du service
  • L’absence est autorisée pour prendre en charge, soigner ou garder un enfant quand l’accueil habituel est impossible
  • L’enfant doit avoir moins de 16 ans ou présenté un handicap quelque soit son âge

Le nombre de jours accordé dépend de la situation familiale (agent seul ou en couple, à temps plein ou partiel). Ces absences sont accordées par famille quel que soit le nombre d’enfant.

Le nombre de jours d’autorisation varie en fonction de la situation du conjoint pour l’agent en couple, de l’emploi à temps plein ou partiel, et peut aller jusqu’à 12 jours.

  • Droit de retrait : oui mais à condition que son exercice ne remette pas en cause la santé et la sécurité des collègues ou usagers

L’article 23 de la loi portant droits et obligations des fonctionnaires prévoit que « Des conditions d’hygiène et de sécurité de nature à préserver leur santé et leur intégrité physique sont assurées aux fonctionnaires durant leur travail ». En matière de sécurité et de santé dans la fonction publique, les règles du Code du travail s’appliquent sauf dispositions spécifiques.

Le droit de retrait peut être invoqué par l’agent qui se trouve dans une situation de travail présentant un danger grave et imminent pour sa santé. Il doit en alerter son chef de service et peut se retirer d’une telle situation.

L’exercice de ce droit empêche le prononcé de sanctions ou de retenues sur rémunération lorsqu’un danger grave et imminent pour la santé est qualifié. Cette qualification se révèle donc difficile dans les zones où la propagation du virus reste encore soutenable. En tout état de cause, l’administration ne peut pas demander à un agent de reprendre son activité si le danger persiste.

Toutefois, ces règles doivent être conciliées avec des règles spécifiques touchant le secteur public :

  • Les arrêtés ministériels fixant les missions incompatibles avec l’exercice du droit de retrait
  • La réquisition.

S’agissant plus spécifiquement de la fonction publique hospitalière, l’exercice du droit de retrait ne saurait créer pour les collègues de l’agents, les usagers ou les tiers, une situation de danger grave et imminent. En outre, sont incompatibles avec l’exercice de ce droit les missions opérationnelles de sapeurs-pompiers ou encore soins infirmiers à des malades contagieux.

Deux décrets des 3 et 13 mars 2020, relatifs aux réquisitions nécessaires dans le cadre de la lutte contre le virus Covid-19 sont intervenus. Ils réquisitionnent les masques de protection respiratoires nécessaires aux professionnels de santé et patients.

S’agissant de la réquisition de personnels, elle est possible à plusieurs conditions :

  • L’urgence
  • Atteinte constatée ou prévisible à l’ordre public (en l’espèce la salubrité et la sécurité)
  • Insuffisance des moyens dont dispose le Préfet
  • Pour assurer la continuité du service public.

Cette réquisition relève de la compétence du préfet. En qualité de mesure de police elle doit être temporaire et proportionnée. Dans les administrations déconcentrées, la réquisition est la solution choisie pour mobiliser les personnels de catégorie A ne présentant pas de pathologie particulière dans la gestion de la crise du Corona Virus.

S’agissant de la fonction publique hospitalière, la mise en œuvre du plan Blanc et le passage au niveau 3 a conduit à une réquisition de fait de personnels, anciens personnels et étudiants en médecine.

S’agissant d’agents publics affectés dans des ESMS, les règlements intérieurs des établissements fixent la situation applicable aux agents détachés qui sont entièrement soumis à ces règles. Hors cas du détachement, ce sont les règles générales du droit de la fonction publique qui devront être adaptées au cas par cas.

Enfin, le Code de défense offre aussi au Pouvoir exécutif la possibilité de réquisitionner des personnes pour les besoins de la nation au titre des articles L.2211-1 et suivants du Code de la défense. Cette réquisition, limitée aux besoins de la défense, n’a pas en principe vocation à s’appliquer au cas du COVID-19. On laissera à l’appréciation du lecteur l’état de « guerre » souligné par le Président de la République.

Les circonstances particulières actuelles ne peuvent que questionner sur la conciliation entre santé et sécurité des agents et mise en œuvre de la réquisition, notamment au regard du manque criant de matériel dénoncés par les professionnels de santé.

Un projet de loi relatif visant à organiser les situations d’état d’urgence sanitaire est en étude et comportera sans doute d’amples précisions sur le sort des agents publics.

Le cabinet ACCENS peut vous accompagner dans vos relations Administration/agents publics.