Maître Pierre NAÏTALI vous invite à consulter l’article qu’il a rédigé pour la revue TSA :
La qualification de convention réglementée
- Le problème posé
Je préside une association qui gère deux établissements, un IME et un Esat. Le Directeur de l’IME loue à l’Esat depuis janvier 2010, à des conditions très avantageuses, un petit local pour entreposer du matériel. Il en est propriétaire via une SCI dont il est associé majoritaire. Jusqu’à présent, nous n’avons pas considéré cette convention comme réglementée, dans la mesure où nous n’avons pas de Commissaire aux comptes. Cependant, un administrateur nouvellement nommé semble penser le contraire. Pourriez-vous nous indiquer s’il s’agit d’une convention réglementée et si oui, quelle est la procédure à suivre ?
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Les solutions
Dans le cadre de la prévention des difficultés des entreprises, le législateur a mis en place une réglementation permettant de contrôler les conventions passées entre l’entreprise et ses dirigeants. Ce dispositif a pour objet d’éviter que des personnes susceptibles de contracter au nom d’une personne morale (notamment les dirigeants) puissent faire passer leurs intérêts avant ceux de la personne morale qu’ils représentent.
Application aux associations qui gèrent des ESMS
Pour les personnes morales de droit privé à but non lucratif, le texte applicable est l’article L. 612-5 du Code du commerce (C. com.) qui concerne à la fois :
• les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique ;
• les associations visées à l’article L. 612-4, c’est-à-dire celles qui perçoivent annuellement de l’État, de ses établissements publics ou des collectivités locales, une ou plusieurs subventions dont le montant global excède 153 000€.
Dans une réponse ministérielle du 17 mars 1986, le Garde des Sceaux a indiqué que les associations qui gèrent des établissements dans le domaine de la santé ou de la protection sociale ont une activité économique. Votre association est donc soumise aux dispositions de l’article L. 612-5, quand bien même vous ne percevez pas 153 000 € de subventions.
Les dirigeants concernés
L’article L. 612-5 vise les conventions passées par l’association avec soit :
• l’un de ses administrateurs ;
• l’une des personnes assurant un rôle de mandataire social ;
• une autre personne morale dont un associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, le Directeur général, un Directeur général délégué, un membre du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire qui dispose d’une fraction des droits de vote supérieure à 10% et est simultanément administrateur ou assure un rôle de mandataire social de personne morale.
Cette disposition s’applique, que les conventions soient passées directement ou par personne interposée.
Ainsi, si l’on se limitait à ces dispositions, votre convention ne devrait pas être considérée comme une convention réglementée. Elle est conclue avec la SCI d’un de vos directeurs qui n’est, par ailleurs, ni administrateur, ni mandataire social de votre association.
Cependant, en tant que gestionnaire d’ESMS, votre association est également soumise à l’article L. 313-25 du Code de l’action sociale et des familles (CASF) qui ajoute les personnes suivantes :
• les cadres dirigeants salariés au sens de l’article L. 212-15-1 du Code du travail d’une personne morale de droit privé à but non lucratif gérant un établissement social et médico-social ;
• les directeurs des établissements sociaux et médico-sociaux relevant de l’article L. 312-1 ;
• les membres de la famille des administrateurs, des cadres dirigeants et des directeurs des établissements sociaux et médico-sociaux qui sont salariés par le même organisme gestionnaire dans lequel exercent ces administrateurs et ces cadres dirigeants.
Ainsi, la convention conclue avec une SCI dont le Directeur de votre IME (établissement relevant de l’article L. 312-1 du CASF) est associé majoritaire est susceptible d’être qualifiée de convention réglementée.
Les conventions visées
L’article L. 612-5 du Code du Commerce exclut de son champ d’application les conventions qui sont à la fois :
• des conventions courantes, c’est-à-dire effectuées dans le cadre de l’activité habituelle de l’association ou, selon la Cour de Cassation, à des conditions suffisamment usuelles pour s’apparenter à une opération habituelle ;
• des conventions conclues à des conditions normales, à savoir des conditions comparables à celles appliquées dans l’association ou dans d’autres associations du secteur (prix, garantie, durée, etc…) ;
• des conventions qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financières, ne sont significatives pour aucune des parties.
Toutes les autres conventions sont des conventions réglementées.
Compte tenu de ces éléments, la location du local par la SCI est-elle une convention réglementée soumise à l’article L. 612-5 ?Vous indiquez que les conditions de location sont particulièrement avantageuses. Cela n’exclut pas qu’il s’agisse d’une convention réglementée. En effet, la gratuité ne peut être considérée comme une condition normale et il appartient à l’entité, sous le contrôle du Commissaire aux comptes, d’apprécier le caractère significatif ou non des implications financières de la convention, le caractère gratuit d’une mise à disposition ne suffisant pas à écarter l’application de la procédure des conventions réglementées.
Au-delà des conditions économiques de la location, il faut envisager son caractère significatif pour les parties, c’est-à-dire à la fois pour votre association et pour la SCI. Si la SCI ne gère que ce local, la convention me semble nécessairement devoir être considérée comme significative pour cette dernière.
Enfin, sont concernées par la procédure de l’article L. 612-5 du Code du Commerce non seulement les conventions conclues au cours de l’exercice mais également les conventions conclues lors des exercices précédents (CASF, art. R. 314-59, al. 2).
La procédure à suivre
En l’absence de Commissaire aux comptes, c’est au représentant légal de l’association (le Président) de présenter le rapport sur les conventions réglementées. Ce rapport contient (C. com. art. R. 612-6) :
• l’énumération des conventions soumises à l’approbation de l’organe délibérant ou jointes aux documents communiqués aux adhérents en l’absence d’organe délibérant ;
• le nom des administrateurs intéressés ou des personnes intéressées assurant un rôle de mandataire social ;
• la désignation de la personne ayant passé une convention dans les conditions du deuxième alinéa de l’article L. 612-5 ;
• la nature et l’objet de ces conventions ;
• leurs modalités essentielles, notamment l’indication des prix ou tarifs pratiqués, des ristournes et commissions consenties, des délais de paiement accordés, des intérêts stipulés, des sûretés conférées et, le cas échéant, toutes autres indications permettant à l’organe délibérant ou aux adhérents d’apprécier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion des conventions.
Le Président présente son rapport à l’organe délibérant (généralement l’assemblée générale) qui statue sur ce rapport.
Dans les associations qui ont un Commissaire aux comptes, le représentant légal doit l’aviser de l’existence de ces conventions dans le mois qui suit leur conclusion. Il revient alors au Commissaire aux comptes d’établir le rapport sur les conventions réglementées et de le présenter à l’organe délibérant. Enfin, le rapport doit être transmis, dès son établissement, à l’autorité de tarification (CASF, art. R. 314-59).
L’article L. 612-5 du Code du commerce prévoit qu’une convention non approuvée produit néanmoins ses effets et que les conséquences préjudiciables à la personne morale résultant d’une telle convention peuvent être mises à la charge, individuellement ou solidairement selon le cas, de l’administrateur ou de la personne assurant le rôle de mandataire social. Il pourrait donc y avoir mise en cause de la responsabilité civile ou pénale des personnes contractantes.
Lorsque l’association a un Commissaire aux comptes, aucune sanction civile ou pénale n’est applicable si les conventions passées durant l’exercice n’ont pas été portées à sa connaissance.
- Attention
En application de l’article L. 313-25 du Code de l’action sociale et des familles, les financements apportés par un établissement social ou médico-social soit en espèces, soit en nature sous forme de mise à disposition de locaux, de personnels ou de moyens techniques, entrant dans le calcul des tarifs fixés par les autorités de tarification, sont évalués par le Directeur ou la personne qualifiée pour représenter l’établissement. Ce dernier communique ces informations aux autorités de tarification concernées qui peuvent exercer leur contrôle sur ces associations ainsi financées.
Ces contrôles peuvent alors s’étendre, d’une part, aux autres activités de l’organisme gestionnaire et, d’autre part, aux sociétés et filiales créées par l’organisme gestionnaire de l’établissement ou du service social ou médico-social et qui sont des prestataires de services de ce dernier.
